O monopólio do uso da força pelo Estado não pode resultar em arbitrariedades. Por isso, a força estatal não pode ser exercida segundo apetites individuais e sim nos exatos termos da Constituição e das leis. As garantias daí derivadas aplicam-se a todos. Portanto, defender os direitos de uma pessoa significa defender os direitos de toda a sociedade. Com estas premissas, há algumas semanas venho argumentando que o ex-presidente Lula devia já ter sido posto em liberdade, à vista do julgamento proferido pelo STJ.
Com efeito, o Código de Processo Penal estabelece duas hipóteses distintas de mudança da forma de cumprimento de pena: a detração, com modificação de regime, e a progressão. A detração acontece no processo de conhecimento, que é o momento processual de estabelecimento da condenação e da pena a ser cumprida. Quem fixa o regime ou o modifica é o juiz que sentencia, que julga a apelação, que decide o recurso especial ou que decide o recurso extraordinário. Todas as vezes que a pena é fixada ou alterada, a Justiça deve descontar o período de prisão já cumprido, declarando o novo regime de cumprimento. O artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal e a jurisprudência do STJ determinam que isso seja feito pelo juiz que eventualmente condena, não mais pelo juízo da execução. É a vontade da Lei: “O tempo de prisão provisória (…) será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Já a progressão de regime ocorre quando não há mais recurso apto a absolver o acusado ou diminuir a sua pena, ou seja, quando é caso de execução definitiva da condenação.
Desta maneira, detração e progressão não se confundem. Quem não está definidamente condenado tem direito a ver seu período de prisão provisória descontado da pena total e de ver essa subtração ser utilizada para fixação do novo regime de cumprimento da pena, que muda automaticamente após a decisão que reduz a pena. Os Tribunais fazem isso todos os dias, para uma infinidade de réus que cometeram todos os tipos de crimes e que são de todas as classes sociais.
O Presidente Lula foi condenado, pelo atual Ministro da Justiça, a 9 anos e 6 meses de reclusão; teve sua pena aumentada no Tribunal da 4ª Região para 12 anos e 1 mês e, até agora, teve sua pena reduzida para 8 anos e 10 meses, no STJ. Quando do julgamento, já estava preso provisoriamente por 1 ano e 1 mês. Então, 8 anos e 10 meses de prisão, com a detração, significam 7 anos e 9 meses, a cumprir com base na condenação (injusta, frise-se). Pelo Código Penal, o condenado à pena superior a 4 e inferior a 8 anos deverá começar a cumprir a pena em regime semi-aberto. Não se sustenta raciocínio diverso, segundo o qual se trataria de execução de pena, e não de fixação do regime inicial, pela só razão de que ainda estamos em fase de imposição de pena definitiva. Tudo o que se aplicou até agora é provisório, e não definitivo. Prisão preventiva, prisão temporária, prisão em flagrante e execução provisória são espécies do gênero “prisão provisória”!
Ainda haveria uma hipótese para não aplicar desde logo o semi-aberto: entender que o condenado merece prisão mais rigorosa em razão do modo de cometimento do crime. Não é razoável, e portanto não há amparo jurídico, para que se aplique a um idoso, que teria cometido crime sem violência ou grave ameaça, um “rigor” não aplicado nem mesmo a traficantes de drogas e homicidas. No Estado de Direito, só há um “rigor” permitido: o constante da lei. E mais uma vez a lei está ao lado do ex-presidente Lula.
Cuida-se tão somente de dar a um réu o mesmo tratamento dispensado a milhares de brasileiros. É certo que o ex-presidente Lula não está acima da lei, mas também não pode estar fora do seu manto protetor. A lei é clara e são incabíveis giros hermenêuticos para mudar o seu sentido e criar condições não escritas. Lula está preso provisoriamente, tem direito à detração e deve imediatamente ir para o regime semi-aberto.
Flávio Dino é ex-juiz federal e governador do Maranhão pelo PCdoB
Do Brasil 247
